住建部五套行业特许经营协议示范文本
住建部在2004年发布了《城市生活垃圾处理特许经营协议》《城市管道燃气特许经营协议》《城市供水特许经营协议》三个示范本书，在2006年又发布了《城市供热特许经营协议》和《城市污水处理特许经营协议》两个示范文本。上述五个示范文本载明其主要适用于BOT，TOT等模式的特许经营项目，即我们广义理解的PPP项目。通过对上述五个示范本书进行研读分析发现，上述协议大都重点在于对特许经营项目运营环节进行规制，对于投融资及建设环节的条款相对较少，且条文上多以指引、介绍为主，给市场主体留下了充足的自由约定空间，同时儿套示范文本均重实体履约条款而轻或有风险的分担，因此，在风险分配条款设计方面均存在较大的调整、改进空间。
五份示范文本，关于风险清单中32项风险因素，平均每个合同仅在条款中涉及14项，《城市污水处理特许经营协议》最为完善，共对19项风险因素的分配进行了约定。风险清单中共有14项风险因素，在所有示范文本中均未涉及，包括通货膨胀、利率风险、政治/公众反对等重要风险项。有8项风险因素有3个以上示范文本提及，包括土地获取风险、不可抗力、环保风险、余值风险等。上述数据也反映了实践中对相关风险项的重视程度。因此，若采用上述协议示范文本时，且不谈已有风险分配约定是否合理的问题，首先应着重在合同条款中加强对风险分配框架或机制的构建，并在具体条款中对照风险清单，更加全面地对可能影响的风险因素进行细化的约定，防止约定模糊而在履约过程中理解和处理上造成争议。
案例研究归纳
通过对已有实践案例研究的分析归纳，笔者总结出以往案例中在风险分担方面所出现的主要问题及其可能的改进措施，具体如下：
1，缺乏对关键风险因素的分配机制的约定。例如，汤逊湖污水处理厂项目，由于缺乏对项目配套设施不完善的风险分配的约定，导致项目一期工程建成后，发生配套管网建设迟迟未能解决的问题，项目长时间闲置，最终项目整体移交武汉市水务集团0。若该项目在合同签订时对配套管网建设风险的分配进行了明确约定，一方面可以督促义务及风险承担者在项目实施过程中全力推动配套设施建设的推进，另一方面也便于在风险最终发生时直接依约处理，而避免出现项目闲置等“双亏"的局面。
2，风险分担约定缺乏便于认定和执行的标准。例如，天津双港垃圾赞烧发电厂项目中，天津市政府承诺如果由于部分规定原因导致项目收益不足，天津市政府将提供补贴，但政府所承诺补贴数量没有明确定义和标准，项目公司最终承担了市场收益不足的风险。若在PPP合同中对该补贴提供了明确的标准或计算依据，则项目运行将更加合理、健康。又如，江苏某污水处理厂项目采用BOT融资模式，原先计划于2002年开工，但由于2002年9月《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》的颁布，项目公司被迫与政府重新就投资回报率进行谈判。若项目在实施前，双方可以就法律变更导致的项目成本、收益上的变动达成一套可控执行的方案，如采取政府补贴或将损失估算折换成运营期的延长，则在风险发生时，直接遵循该方案达成补充协议即可，无须再进入可能出现的漫长的谈判甚至导致项目停摆。
3，风险分担约定显失公平导致一方被迫违约。例如，廉江水厂项目中，双方签订的《合作经营廉江中法供水有限公司合同》，履行期限为30年;合同中约定廉江自来水公司在水厂投产的第一年每日购水量不得少于6万立方米，且不断递增。而当年廉江市的消耗量约为2万立方米，巨大的量差使得合同履行失去了实现的可能性。该项目在市场需求风险的分配上，由政府方(及其下管的廉江自来水公司)承担了明显过重的义务，而按此约定，社会资本方毫无市场需求风险。该不合理的风险分配最终导致政府方违约，水厂闲置，谈判陷入僵局。若在PPP合同中设定合理的市场需求量下限，不足部分由政府方以资金、政策等方面补贴或延长运营期的形式予以补偿的机制，使双方风险均有一个合理上限，则项目参与方违约可能性将大大降低。
4，风险分担约定缺乏动态调节机制。例如，杭州湾跨海大桥项目由于政府方未保证其唯一性导致实际车流量少于预期，而缺乏政府补贴机制，使得社会投资者存在严重的亏损风险。即使该风险约定由社会资本方承担，但应在合同中约定一定的风险上限，并约定当一方所承担的风险达到该限度时，则应启动风险分配调节机制，由双方采取特定模式对风险因素进行重新分担，从而使项目运行重新回到一个科学、健康的轨道上来。
