结合管理机构类型及PPP法规内容的分析,可以按照项目实施机构及社会资本组成方两方面,分析管委会作为签约主体的合法性及相应要求。
(一)作为PPP项目实施机构主体签约根据现有规定,PPP项目实施机构的范围是政府或政府授权的行业主管部门、机构或事业单位,在国家发改委规定中还包括政府授权的行业运营公司或其他相关机构,结合前文内容开发区管理机构要作为实施机构,需要分类型进行讨论:
从形式合法性来说,第一种是行政主导型管委会,对于已经成为一级费府的管委会,符合其中关于政府主体的规定,可以作为PPP项目的实施机构;第二种是定位为政府派出机构的管委会,有政府的行政授权且行政授权中包含作为项目实施机构职能的,则可作为政府授权项目实施机构;第三种是开发区企业,结合上述分析,以及发改委规定中“行业运营公司或其他相关机构”的范围限定,开发区企业因为其自身性质,难以成为项目实施机构。
除形式合法性这个重点之外,还应当关注开发区管委会的实质授权范围、授权内容,以甄别其在PPP项目中的实际角色,是否包含完成项目雅备、采购、监管和移交的全部或部分工作,还是仅发挥协调、支持的职能,只有因授权而取得全部或部分完成PPP实施机构工作的权力时,才能被界定为项目实施机构方。
(二)作为社会资本主体签约
PPP模式在我国处于新兴阶段,政府部门往往希望加强过程监管,但一般通过自身平台公司参与到项目公司监管当中,原因在于社会资本主体,应以企业及其他经营实体组成,政府等行政机关以及政府的派出机构自然不属于这一范畴。那么现有开发区管委会,无论何种定位都不可直接作为社会资本参与PPP项目,也只能寻求以平台公司等形式加入。但开发区企业(包括管委会平台公司等),要作为社会资本主体,如前文所述,会面临一个方面的限制,即“政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业(上市公司除外)”的排除,与政府及管委会有控股被控股关系的开发区企业会受到相应的限制,但能够符合《国务院办公厅转发关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》中的“解禁”条件的,也可以成为PPP项目的社会资本方。
(三)其他合法性问题
1.开发区管委会财政预算管理问题
PPP项目需要将相应支出纳人相应级别的公共预算,并经人大决议后。方可保证支付,而根据我国《预算法》内容,派出机构不属于一级预算主体,如果由定位于派出机构的管委会进行支付,则会面临困难。因此对于开发区的预算管理,其财政收支应纳入设立该开发区的相应级别政府财政收支预算,如果要确保开发区预算纳入相应预算列支,就需要取得其上级财政部门的支持批文及相应人大的决议,而如何确保实现,及PPP项目以后的财政资金支付路径如何明确,还需要结合后续实践情况进一步探索。
2.关于特许经营权授予问题
特许经营权的授予是特许经营类PPP项目运营,并取得收益的关键。结合财金〔2014]113号文的内容,特许经营权由政府转移到社会资本有两种方式,一是相应级别政府直接向社会资本授权,二是改府先将特许经营权授给项目实施机构,再由项目实施机构向社会资本授权。就实践而言,特许经营权的授予一般是由一级政府或由统一的特许经营权管理机构进行,我国目前待许经营权的授予由国家投资审批机构负责,即国家及地方发改委统一负责。①
3.开发区或开发区管委会被撤销问题
出于行政管理规划需要,无论行政主导型管委会还是政企结合型管委会,都可能面临被撤销的问题。如其作为PPP项目实施机构,在项目进行中被撤销,则后续责任应由谁承担无疑是需要关注的问题。从行政诉讼和行政复议相关法规来看,行政机关被撤销的,一般由继续行使其职权的行政机关承担责任,若没有继续行使其职权的行政机关,则由撤销它的行政机关承担责任;派出机构被撤销的,一般由继续行使其职权的派出机构承担责任或设立它的行政机关承担责任。但伴随主体变更,先前项目中责任的承担或合同权利义务的概括承受难免面临协调上的困难。所以一旦发生管委会要被撤销的,需第一时间取得其上级政府对撤销后项目责任承担的批复或文件,并签订变更协议。