政府与社会资本合作的原则有很多方面,包括诚实守信、平等协商、风险共担、互利共赢、守法、公开透明、公平竞争、长期合作等,但作为PPP立法,根据我国“公强于私”立法的制度特征,笔者建议应着重从四个立法原则入手。
(1) 平等原则,顾名思义,政府与社会资本的合作是一种合作关系,应该体现主体平等的原则。
“由于政府和企业是合作伙伴,它们是平等的关系。他们需要能够沟通,不说一句话,不打太极拳。购买力平价是一个新事物。政府和私营企业都是吃螃蟹的。他们有自己的顾虑是正常的。但既然我们合作了,就不能靠猜测和赌博,而是要用心去做,去披露。利益与风险分担机制虽然受到了一定的制约,但如何通过相互沟通和克服困难,实现过程和利益最大化和风险最小化。平等原则不仅要贯穿于PPP立法,而且要深入到各级政府官员的心中。只有建设公平平等的“金巢”,才能吸引社会资本的“金凤凰”。
(2) 诚实信用原则是PPP立法的灵魂,即“契约精神”。政府缺乏契约精神,不履行承诺,是社会资本参与购买力平价的最大担忧。”由于政府和企业是合作伙伴,所以存在契约关系。我们必须遵守规则,按合同办事。不能“因人而异”。只要不违反合同本身的条款,无论是政府更迭还是企业更迭,都不能成为PP项目违约的原因。”@购买力平价的参与者自然具有不平等的倾向(一种是拥有公共权力的政府,另一种是社会资本),这种平衡很容易向政府倾斜。因此,PPP立法必须突出诚信原则和契约精神,明确公共权力边界,惩罚政府违约行为,救济社会资本权益。
(3) 信托保护原则是契约精神的延伸,它源于民法对公权力的限制和对“善意无过错第三人”信托利益的保护。在购买力平价模式中,原则是指社会资本与政府达成购买力平价合作协议并按照协议支付费用时,政府不得因政策调整或其他原因,擅自中止、取消或废止与社会资本的协议;政府因法律变更或者重大公共利益需要依法解除协议的,应当给予社会资本合理的、可预见的补偿。信任保护原则是PPP立法的重要内容。与平等原则和诚实信用原则相比,信托保护原则对于社会资本权益的保护更具针对性和可操作性。
(4) 上位法优于下位法的原则是法学理论中的基本原则。然而,PP项目往往涉及金额大、期限长、法律关系复杂、专业性强、不确定性强。在项目漫长的生命周期中,可能存在现实与政府预期不符的问题。为了保护自己的利益,避免“违约”,政府很容易通过出台地方政策来突破法律、行政法规的限制。为了避免这种情况的发生,有必要在立法上重申上位法优于下位法(和政府政策)的原则,并明确规定在《公私合营主协议》签订后,与《公私合营基本法》相抵触的地方性法律或政策、行政法规和部门条例不得随意公布。